Dès lors que cette condition d’effectif est remplie, l’employeur doit prendre l’initiative d’organiser les élections professionnelles. L’initiative de la mise en place des élections peut venir d’une organisation syndicale ou d’un salarié, qui en fait la demande à l’employeur. Celui ci doit alors engager la procédure d’organisation des élections professionnelles dans le mois suivant la réception de la demande ( Article L.2314-8 du Code du travail. ).

Pour organiser les élections professionnelles, l’employeur doit en informer les salariés par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information. L’information transmise aux salariés doit préciser la date envisagée du premier tour. Celui-ci doit en principe avoir lieu dans les 90 jours suivant la diffusion de l’information aux salariés. L’employeur doit également informer les organisations syndicales intéressées (Celles mentionnées à l’article L.2314-5 du Code du travail. Cet article définit également les modalités d’invitation de ces organisations) de l’organisation des élections professionnelles. Il doit les inviter à négocier le protocole d’accord préélectoral (PAP) et à établir leurs listes de candidats aux élections.

Toutefois, une exception est prévue pour les structures dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés (Article L.2314-5, alinéa 5 du Code du travail.). En effet, pour ces entreprises, l’employeur n’invite les organisations syndicales à négocier le PAP qu’à la condition qu’au moins un salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de 30 jours à compter de l’information du personnel de l’organisation des élections. Ainsi, si aucun salarié ne se porte candidat aux élections professionnelles dans ce délai de 30 jours (à partir de la date d’information des salariés de l’organisation des élections professionnelles), l’employeur peut établir un PV de carence sans avoir à poursuivre le processus électoral.

Dans les autres cas, l’employeur doit continuer la procédure électorale qui peut donner lieu à l’élection de membres du CSE ou à une carence en l’absence de candidature.
Dans tous les cas, les résultats des élections professionnelles, même en cas de carence, doivent être consignés dans un PV.

L’employeur peut se prévaloir du PV de carence pour justifier le respect de son obligation d’organiser les élections professionnelles et des procédures nécessitant la consultation du CSE. A défaut, certaines procédures pourraient être remises en cause si l’employeur n’a pas organisé les élections professionnelles.

Par ailleurs, l’employeur qui n’a pas accompli les diligences nécessaires à la mise en place du CSE, alors qu’il y est légalement tenu et sans qu’un PV de carence n’ait été établi, commet une faute portant un préjudice aux salariés privés, du fait de ce manquement, d’une possibilité de représentation. Ce manquement ouvre droit à réparation aux salariés. C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un nouvel arrêt en date du 28 juin 2023.

En l’espèce, un salarié avait saisi la juridiction prud’homale pour contester son licenciement pour faute grave et demander le paiement de diverses indemnités. Il demande notamment le paiement de dommages et intérêts pour absence d’institution représentative du personnel.
L’employeur n’avait pas pris l’initiative d’organiser les élections professionnelles. Les juges du fond avaient rejeté la demande du salarié en retenant que le salarié ne justifiait d’aucun préjudice consécutif à l’absence de représentants du personnel. Le salarié avait formé un pourvoi en cassation pour contester cette décision.

La Cour de cassation a censuré la décision des juges. En application de divers textes légaux et européens, elle rappelle que l’employeur qui n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.
Ainsi, l’absence de mise en place d’institution représentative du personnel cause un préjudice aux salariés ouvrant droit à réparation, sans qu’ils aient le justifier.

Consulter l’arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2023 : https://urlz.fr/mDdZ

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