Dans cette situation, le salarié est en faute et son licenciement peut se justifier. Mais la faute grave n’est pas automatique.

C’est ce que nous indique la Cour de cassation dans une affaire où le salarié ne s’est pas présenté au travail pendant une période d’activité intense de l’entreprise, sans à aucun moment justifier de son absence, et ce, malgré une mise en demeure de son employeur au bout d’une dizaine de jours. L’employeur a considéré que cette absence injustifiée constituait une faute grave.

Mais les juges n’ont pas suivi. En l’espèce, le salarié avait 22 ans d’ancienneté sans antécédent disciplinaire. Il avait demandé des congés en plus pour assister sa mère âgée, malade qui venait de perdre son époux, puis s’était d’autorité placé en congés sans solde malgré la période d’intense activité pour l’entreprise.

Les juges en ont déduit qu’il y avait bien absence injustifiée. Mais au regard du contexte, les faits ne rendaient pas impossible son maintien dans l’entreprise.

Les faits sont antérieurs à la mise en place du nouveau dispositif de la présomption de démission mais on peut se demander comment appréhender la situation maintenant que la présomption de démission existe.

Depuis le 19 avril 2023, la présomption de démission a été mise en place quand le salarié abandonne son poste sans justification. Lorsque l’employeur constate que le salarié a abandonné son poste et « entend » faire valoir la présomption de démission, il le met en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours[1].

Ce dispositif, destiné à contrecarrer l’indemnisation par l’Assurance chômage des salariés abandonnant volontairement leur poste et licenciés de ce fait, continue encore aujourd’hui de soulever de nombreuses questions.

La principale c’est de savoir si face à un salarié absent on peut continuer de préférer passer par un licenciement pour faute ou s’il faut utiliser la démission présumée.

Il s’avère que vous avez le choix de la procédure car, malgré les premières indications données par le ministère du Travail, il n’est mentionné nulle part :

• que vous avez l’obligation de recourir à la démission présumée ;
• que cette possibilité exclut désormais tout recours au licenciement pour absence injustifiée.

Le ministère du Travail attend désormais l’avis du Conseil d’Etat sur ce sujet. La décision présente garde donc tout son intérêt si vous envisagez un licenciement pour faute.

L’autre question est de savoir si, dans les faits présents, l’employeur aurait véritablement pu utiliser la présomption de démission jusqu’au bout. Car dans le cadre de cette procédure le salarié qui justifie son absence dans le délai requis (fixé par l’employeur mais pas moins de 15 jours) doit reprendre son poste.

Le Code du travail donne une liste de motifs légitimes :

• des raisons médicales ;
• l’exercice du droit de retrait ;
• l’exercice du droit de grève ;
• le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à une réglementation ;
• la modification du contrat de travail à l’initiative de l’employeur[2].

Mais il faut savoir que cette liste n’est pas exhaustive. L’accompagnement d’un proche malade et isolé pourrait donc parfaitement tenir lieu de justification.

Dès lors que le motif est légitime, la procédure doit donc être abandonnée. Dans une situation similaire, il semble donc compliqué de mener à terme la procédure. De plus, si le salarié reprend le travail après un abandon de poste dans les délais requis (y compris s’il le fait à plusieurs reprises), vous ne pourrez pas utiliser la présomption de démission et la procédure disciplinaire sera la seule voie possible.

Un modèle de lettre de mise en demeure portant présomption de démission a été élaboré par le Service juridique de la FESP. Vous pouvez contacter directement le Service juridique de la FESP afin de l’obtenir.

Consulter l’arrêt de la Cour de cassation du 17 janvier 2024 : https://urls.fr/BYNyJs

Bien entendu le service juridique de la FESP reste à votre entière disposition pour répondre à toutes vos interrogations et demandes d’accompagnement.

Ensemble nous sommes plus forts!

Le service juridique de la FESP
juridique@fesp.fr accueil@fesp.f

[1] Article R1237-13 du code du travail

[2] Article R1237-13 du code du travail